專注汽車等行業(yè)反壟斷 誰是下一個高通

　　過招高通

　　一方是國家發(fā)改委，一方是全球移動芯片行業(yè)的絕對老大。2014年2月19日，在價格監(jiān)管與反壟斷工作新聞發(fā)布會上，國家發(fā)改委價格監(jiān)督與反壟斷局局長許昆林證實：發(fā)改委對高通公司開展價格壟斷調(diào)查的消息屬實，調(diào)查仍在進行中。

　　許昆林透露，對于高通公司的反壟斷舉報來自于相關(guān)行業(yè)協(xié)會和企業(yè)，舉報反映的主要是美國高通公司涉嫌濫用其在無線通訊標準必要專利市場和手機芯片市場上的支配地位、實施價格壟斷行為，主要包括不公平的高價、歧視性定價、附加不合理交易條件等。

　　這是國家發(fā)改委在介入調(diào)查后的首次公開表態(tài)。這一天距高通遭遇反壟斷調(diào)查已有三個月。

　　相較反壟斷案的訴訟審理，反壟斷行政執(zhí)法的標準難以把握，一般最后也不公開執(zhí)法決定的法律說理。高通案本身涉及大量知識產(chǎn)權(quán)中標準專利的問題，更使得反壟斷法的應用異常復雜。不過，對執(zhí)法機關(guān)來說，在2013年11月19日啟動調(diào)查前，已經(jīng)有了可資借鑒的司法經(jīng)驗。

　　此前2013年10月末，華為公司與美國交互數(shù)字公司(IDC)的訴訟在廣東終審審結(jié)。這場司法裁判同樣涉及標準專利人的價格壟斷問題，它對于高通案中確立相關(guān)市場的范圍、判斷高通是否具有并且濫用了市場支配地位等，提供了參考。

　　這次利益博弈的大背景，是各方對于4G市場正在進行的角力爭奪。時逢中國電信產(chǎn)業(yè)從3G時代邁入4G時代，新一輪洗牌已然開局。在這個關(guān)鍵時刻，這場執(zhí)法調(diào)查涉及哪些方面、沿用什么判斷標準、進展如何，又將帶來怎樣的“蝴蝶效應”?

　　“突襲”前后

　　2013年11月19日下午16時許，在微博上由一家電商公司發(fā)起的在線訪談中，美國高通公司業(yè)務(wù)拓展全球副總裁沈勁被問到，針對4G終端市場，高通目前已和多少家終端商有相關(guān)產(chǎn)品計劃?

　　“在中國移動的LTE測試采購中，使用高通芯片組的終端數(shù)量名列前茅;相信大家即將看到的最早一批上市的4G終端中，絕大多數(shù)將采用高通芯片組。”他回答說。

　　這個答案，除了折射出高通目前的實力和市場份額，也無意間成為它此番遭遇反壟斷調(diào)查的最佳注腳——在這次網(wǎng)絡(luò)訪談前后，國家發(fā)改委反壟斷局所轄執(zhí)法調(diào)查處的工作人員，同時突擊造訪了高通在北京和上海兩地的辦公室。

　　據(jù)一位了解調(diào)查情況的人士稱，在這次“突襲”中，調(diào)查人員帶走了公司在價格、市場方面的電子資料，并向高通提出一系列的問題。問題主要覆蓋兩方面：首先是高通芯片的價格，其次是高通在其他國家受到的反壟斷調(diào)查。

　　對前者，高通需要向發(fā)改委說明，所有涉及中國市場的芯片和技術(shù)的價格是如何確定的，成本包括哪些，同時，它們在過去幾年中的價格是如何變化的，變化的依據(jù)是什么;對后者，發(fā)改委意圖了解在日本、韓國、歐洲，高通涉及的反壟斷調(diào)查都被問了哪些問題，涉及哪些方面。

　　在這一過程中，高通并不清晰發(fā)改委的主要調(diào)查方向。但從提問的內(nèi)容來看，調(diào)查方向很可能是圍繞《反壟斷法》第三章“濫用市場支配地位”展開。

　　雖然在很長時間內(nèi)，事件雙方都沒有對外表態(tài)，但外界可以通過對高通產(chǎn)品特點、銷售模式以及市場格局的分析，從中一窺端倪。

　　目前，在全球移動通信芯片設(shè)計領(lǐng)域的企業(yè)中，高通處在金字塔尖。在3G時代，由于高通引領(lǐng)制定了龐大的3G技術(shù)標準，在CDMA通信領(lǐng)域取得大量基礎(chǔ)專利，所以全球絕大部分芯片生產(chǎn)商和終端生產(chǎn)商只要生產(chǎn)3G設(shè)備，就繞不開要向高通繳納的專利“保護費”;另一方面，在研發(fā)和整合上，其實力也遠超競爭者，能夠提供適合全世界所有3G和4G制式的芯片方案。

　　自2007年起，高通已經(jīng)連續(xù)六年蟬聯(lián)全球芯片市場老大的位置。其客戶包括從蘋果、三星、HTC等國際品牌，到天語、中興、聯(lián)想、華為等中國企業(yè)。在移動芯片領(lǐng)域，幾乎沒有公司能與之競爭。在中國的3G手機市場中，高通占比約40%。

　　這種領(lǐng)跑優(yōu)勢，伴隨4G時代到來將更為擴大。最典型的例子是，中國移動在2013年二季度采購TDD終端的芯片時，高通的芯片占到60%以上。

　　“4G并不是一個獨立的存在，實際上需要和2G、3G甚至還有其他無線技術(shù)融合在一起，所以進入4G時代后，高通的競爭力進一步加強了?！蓖ㄐ庞^察者、《通信世界周刊》總編輯楊海峰解釋。

　　根據(jù)國產(chǎn)手機商對外披露的消息，在目前占據(jù)絕對優(yōu)勢的“五模十頻”(可以同時支持五種通信模式和十個相應頻段的終端設(shè)備)方案中，高通計劃向每款使用該方案的手機征收5%的專利授權(quán)費。加上芯片方案成本和其他費用，這樣高通會在未來每部使用該方案的4G手機上拿走20%以上的銷售價格——一個對比是，大多中國手機廠商的凈利潤僅為總售價的5%，這種成本令人難以負擔。

　　相比華為與IDC的知產(chǎn)糾紛訴訟從美國打到中國，高通這次的對手潛伏在暗處。

　　“舉報方應該是下游，即手機生產(chǎn)商。因為如果通過訴訟，第一，對方的勝訴率可能很小;第二，公開的話會破壞雙方的產(chǎn)品合作關(guān)系?！币晃粯I(yè)內(nèi)人士揣測。

　　由于企業(yè)的定價行為非常復雜，如果針對高通的定價問題進行訴訟，舉證上會出現(xiàn)困難;另一方面，由于在國內(nèi)目前的智能手機市場中，高通的芯片占據(jù)絕對支配地位，小商家無法抵抗高通的斷貨風險。在這種情境下，轉(zhuǎn)而向發(fā)改委舉報是個理性且有利的選擇。

　　法律落腳點

　　如果將發(fā)改委披露的舉報內(nèi)容與《反壟斷法》兩相對照，高通案涉及的法律條文和法律關(guān)系并不復雜。

　　對高通，發(fā)改委需要經(jīng)過“確定相關(guān)市場—認定具有市場支配地位—認定具有濫用這種市場支配地位的行為”這一分析過程，來確定其是否符合《反壟斷法》第三章濫用市場支配地位的相關(guān)問題。

　　在這樣的法律模塊分析中，技術(shù)難點往往在界定“相關(guān)市場”和確定存在“濫用”上。

　　高通遭遇反壟斷調(diào)查之前，2013年10月，華為訴美國IDC案已有結(jié)果。在深圳市中級法院一審判決之后，廣東省高級法院終審判定IDC公司構(gòu)成壟斷，賠償華為公司2000萬元。

　　由于兩案涉及類似的通信產(chǎn)品、標準必要專利技術(shù)以及標準必要專利人濫用市場支配地位的法律方面，深圳市中級法院及廣東省高級法院在華為訴IDC案中的審判標準，可以作為發(fā)改委的重要參考。

　　這種司法裁判的標準，對于外界預判行政執(zhí)法有非常大的價值。作為發(fā)改委此番調(diào)查“智囊團”之一的一位北京律師對《財經(jīng)》記者表示，由于調(diào)查處于敏感期，發(fā)改委調(diào)查高通的思路和進展不便多談，但“可以看看華為與IDC的案子和思路”。

　　在華為訴IDC案之后，深圳市中級法院曾作出評議總結(jié)?！敦斀?jīng)》記者獲得的內(nèi)容顯示，評議對“相關(guān)市場”分析如下：《反壟斷法》對“相關(guān)市場”的界定，主要取決于商品或服務(wù)市場的可替代程度。當專利與技術(shù)標準結(jié)合以后，經(jīng)營者欲實施標準，必然要實施某專利技術(shù)或某專利技術(shù)的某項權(quán)利要求，因而標準的制定就可能導致產(chǎn)品制造商必須使用某一專利技術(shù)，使專利技術(shù)規(guī)避不再可能。

　　評議認為，從專利權(quán)人的角度看，當被納入標準后，專利技術(shù)是產(chǎn)品的制造商唯一且必須要使用的技術(shù)，于是專利權(quán)人成為該必要專利許可市場的唯一供給方。結(jié)合2G、3G和4G標準是技術(shù)升級關(guān)系，2G、3G和4G標準下的每一必要專利都是唯一的、不可替代的。因而在標準技術(shù)條件下，每一個3G無線通信領(lǐng)域內(nèi)的必要專利許可市場，均是唯一和不可替代的。

　　在華為訴IDC案中，這一點體現(xiàn)的結(jié)論是：標準必要專利人在中國和美國的3G無線通信技術(shù)標準(WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA)中的每一個必要專利許可市場，均構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場，相關(guān)市場是該一個個獨立相關(guān)市場的集合束。

　　對于“具有市場支配地位”的認定，深圳市中級法院的主審法官認為，在標準技術(shù)條件下，專利權(quán)人在與被許可人(產(chǎn)品的制造商)進行專利許可談判時，專利權(quán)人通常處于強勢地位。當專利權(quán)人利用其強勢地位迫使被許可人接受利益嚴重失衡的許可條件時，就涉嫌濫用其專利權(quán)危害正常的市場競爭，被許可人可以尋求反壟斷法的救濟。

　　在該案中，法官基于3G標準中每一個必要專利的唯一性和不可替代性，認為標準必要專利人在3G標準中的每一個必要專利許可市場均擁有完全的份額，且有阻礙或影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。因而與被許可人進行必要專利許可談判時，具備控制原告使用其3G標準必要專利的價格、數(shù)量及其他交易條件的能力，構(gòu)成“市場支配地位”。

　　最后，在認定被告“濫用市場支配地位”方面，主審法官認為，在進行必要專利的授權(quán)許可談判時，必要專利權(quán)人掌握其必要專利達成許可條件的信息，而談判的對方不掌握這些交易信息，由于雙方信息不對稱，故必要專利許可合同交易的實現(xiàn)，依賴于必要專利權(quán)人在合同簽訂、履行時均應遵循公平、合理、無歧視的原則，且需要將之貫穿于必要專利授權(quán)許可談判、簽訂、履行的整個過程。

　　其中，必要專利的交易價格，是反映必要專利權(quán)人是否按公平、合理、無歧視的原則進行授權(quán)許可的關(guān)鍵因素。

　　將IDC授權(quán)給蘋果、三星等公司的專利許可條件，與向原告發(fā)出的要約條件進行比較，無論是按照一次性支付專利許可使用費為標準，還是按照專利許可使用費率為標準，擬授權(quán)給華為的專利許可費均遠遠高于蘋果、三星等公司。

　　由于IDC還強迫原告方給予其所有專利的免費許可，使之可以獲得額外的利益，表明其存在過高定價和歧視性定價的行為。

　　對比高通遭遇的反壟斷調(diào)查，高通公司掌握的專利特點及其在專利授權(quán)許可談判中的強勢地位在后兩點上存在類似之處。

　　就差異而言，由于高通還自產(chǎn)芯片，定價問題就變得更復雜——忠實客戶折扣、交叉專利授權(quán)，甚至高通的產(chǎn)品特點與出貨量的要求都可以成為對其高定價或差異定價進行指責指責的抗辯理由。

　　“比如我跟你做生意，一個客戶可以幫你賣掉1億的貨，另一個只能幫你賣掉1000萬的貨，這種時候談判的籌碼是不一樣的。所以在任何一個市場，都會存在不一樣的價格。對一家芯片公司來說，肯定是要保證優(yōu)先大客戶的出貨，包括價格上也是一樣。”楊海峰認為。

　　德國海德堡大學法學院博士生、同濟大學知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心研究員劉旭則認為：對于高通案，目前舉報方對芯片市場的界定不夠清晰，對高通到底在哪些芯片市場上具有市場支配地位未加論證，對芯片銷售上存在怎樣的歧視舉證不足。相比之下，調(diào)查可能是針對標準必要專利的授權(quán)費過高或者存在不合理的歧視定價。

　　“如果從標準必要專利角度著眼調(diào)查，由執(zhí)法者論證出一個合理的收費標準是異常困難的，也會招致粗暴干預市場或保護競爭者與下游手機制造企業(yè)、甚至間接偏袒相關(guān)電信運營商的指責;而在認定是否存在歧視性收費的合理性時，也需要論證(這種收費差異)對下游手機市場競爭結(jié)構(gòu)的影響，并結(jié)合是否存在專利交叉授權(quán)等因素找到合適的參照對象?！眲⑿裾f。

　　潛在博弈的三個層次

　　在對高通的調(diào)查中，在已有法律模板的條件下，發(fā)改委若要作出反壟斷處罰，可能并不艱難。然而正如業(yè)界將《反壟斷法》視之為一把“達摩克利斯之劍”一樣，劍懸于頂?shù)臅r刻才最為駭人。雙方深層的心理博弈，正在這種看似平靜的背后進行。

　　在2月19日的新聞發(fā)布會上，國家發(fā)改委價格監(jiān)督與反壟斷局副巡視員盧延純表示，從目前了解的情況和取得的證據(jù)看，初步印證了舉報反映的一些事實，案件仍在調(diào)查中。不過，他同時表示，下一步將針對舉報反映的問題一項項去核實，現(xiàn)在尚未到處罰階段。

　　據(jù)《財經(jīng)》記者了解，在去年11月19日被突襲調(diào)查后，高通與發(fā)改委僅有一次正面交手——一個月后的12月20日，高通公司高管前往發(fā)改委接受調(diào)查詢問。知情者稱，與已經(jīng)承諾整改的IDC不同，高通的態(tài)度比較堅定?！斑@次見面主要是溝通，表示愿意配合調(diào)查，但高通并未主動提出有何需要整改?！?/p>

　　目前，雙方尚未有第二次照面。發(fā)改委此次公開發(fā)聲，并舉例說明IDC已經(jīng)承諾整改，可以說是給高通的“隔空暗示”。

　　不過，在業(yè)內(nèi)人士看來，這種看似不疾不徐、云淡風輕的調(diào)查節(jié)奏背后，是雙方不斷“掉血”的博弈過程。如果將雙方可能面臨的潛在利益或損失計入，即便是按照《反壟斷法》頂格處罰，相比未來整個中國4G市場，數(shù)億美元的罰金也不過是九牛一毛。

　　這種潛在博弈的第一個層次，首先來自移動通信終端商，特別是處在中低端位置的國產(chǎn)生產(chǎn)商的利益訴求。

　　高通想要不被處罰，最直接即是像IDC一樣表明“誠意”：主動對芯片和專利授權(quán)使用費進行降價。對于國產(chǎn)手機商而言，這會極大緩解成本壓力，從而不至于在4G市場的起跑點就繼續(xù)落后于蘋果、三星一大截。但從本質(zhì)上來說，由于國產(chǎn)手機商大多在上游供應鏈中缺乏創(chuàng)新能力與核心專利，這種受牽制的局面在短時間內(nèi)無法扭轉(zhuǎn)。

　　對于消費者而言，這種核心成本變化的可能，將影響到4G手機的定位和普及：未來市場上大部分的4G手機采用什么樣的芯片技術(shù)，中低端價格4G手機的配置與性能，國產(chǎn)手機能否在4G時代實現(xiàn)“逆襲”……這些都存在于高通案可能將引發(fā)的“蝴蝶效應”。

　　博弈的第二個層次，則關(guān)乎三家中國運營商的市場格局，以及國家通信產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展利益。

　　回顧中國通信業(yè)自2G、3G至4G的發(fā)展歷史，將此刻比喻正站在“成王敗寇”的關(guān)鍵節(jié)點，并不為過。

　　在2G時代，中國移動、中國聯(lián)通(3.26,0.20,6.54%)兩家運營的是歐洲電信標準化協(xié)會主持制定的GSM網(wǎng)絡(luò)，中國電信運營的則是美國電信工業(yè)協(xié)會主持制定的CDMA網(wǎng)絡(luò)。在3G時代，中國提出完成TD-SCDMA標準。為了推廣這種中國具有更多知識產(chǎn)權(quán)份額的標準，客戶最多的移動獲得這一牌照，聯(lián)通和電信則分別沿用歐洲和美國主導的WCDMA以及CDMA2000標準。

　　由于起初TD-SCDMA標準的技術(shù)成熟度很難企及WCDMA和CDMA2000，在3G時代，中國移動將大量的市場份額拱手讓給了競爭對手。

　　“在認識到自己發(fā)展3G存在的天然短板后，移動很早就開始了對4G網(wǎng)絡(luò)和基站的部署?！北本┮苿拥囊晃缓诵木W(wǎng)工作人士說。

　　進入4G時代，技術(shù)標準分為FDD、TDD兩大類。兩者技術(shù)差距不大，F(xiàn)DD目前在歐美國家使用比較廣泛，對后者，中國企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)份額則相對更多。去年12月4日，工信部發(fā)出4G運營牌照，三家運營商這一次領(lǐng)到的同是TDD網(wǎng)絡(luò)。

　　個中主要原因，工信部的官方回應是發(fā)放FDD牌照條件還不成熟，但在業(yè)內(nèi)評論中，“讓國家扶持的技術(shù)標準先跑一會兒”是一個心照不宣的答案。

　　這種牌照發(fā)放的不確定性，使得原本市場中對適用于FDD制式下相關(guān)產(chǎn)品的期許，轉(zhuǎn)向?qū)m用及兼容TDD制式的技術(shù)需求。由于國產(chǎn)芯片制造商研發(fā)技術(shù)有限，高通因此扮演了重要角色。上海大成律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)律師游云庭分析，“中國移動花了幾千億元部署TDD，如果因為高通芯片的價格沒有辦法降下來，使得在中低端手機上沒有辦法鋪開，從而導致4G網(wǎng)絡(luò)閑置，每天的損失會有上億元?！?/p>

　　博弈的第三個層次，則來自中國市場對于高通的重要性。公開資料顯示，高通2013財年總營收為248.7億美元，來自中國的應收額達123億美元，幾乎占到一半。對于這么大的市場，高通不會冒輕易退出的風險。

　　在3G時代，高通與中國政府達成有關(guān)專利協(xié)議，TD-SCDMA的手機可以不向高通繳納專利費。這背后，對于政府而言，能一定程度加速TD發(fā)展，高通則可以有效占領(lǐng)中國市場。眼下4G網(wǎng)絡(luò)推行在即，站在商業(yè)盈利的角度，如果沒有外在壓力，高通不會輕易放棄這塊巨大的利潤。

　　“當發(fā)改委介入后，案件很可能的走向就是高通的價格低一些，給國產(chǎn)手機商多一點利潤空間，發(fā)改委則少罰一點。現(xiàn)在雙方之間正在博弈的是降價可能的幅度?！币幻私鈨?nèi)情的專業(yè)人士說。

　　此案可能拖至半年左右，而在反壟斷調(diào)查的第一階段，一般不會涉及具體的“討價還價”。

　　對于高通而言，與發(fā)改委下一步的交手或成為判斷降價幅度的關(guān)鍵。這種雙方互探心理價位的過程，一方面取決于掌握對方信息的程度，另一方面也考驗著彼此的耐受力。

　　在這一點上，雖然雙方迄今為止的表態(tài)都留有余地，但隨著時間的推進，博弈變得敏感和緊張——面對《財經(jīng)》記者的采訪，參與發(fā)改委方面討論的法律專家和律師守口如瓶，“目前是關(guān)鍵時期?！?/p>

　　對高通來說，雖然終端商對其依賴性主要在于難以取代的技術(shù)成熟度，但在被調(diào)查期間，國產(chǎn)芯片生產(chǎn)商并非完全沒有可能研發(fā)出可以作為替代品的芯片，另外，來自股東方面的壓力也可能對其決策產(chǎn)生影響。

　　“法律方面的問題最后還是要落到經(jīng)濟層面來解決，這個事情就是看誰沉得住氣，都是‘殺敵一千自損八百’。”游云庭說。

　　誰是下一個“高通”

　　“我們注意到媒體對本案的背景有各種解讀。實際情況是，本案源于舉報，是我們反壟斷執(zhí)法的一項正常工作。反壟斷執(zhí)法的出發(fā)點和落腳點都在于維護公平競爭的市場秩序。”許昆林在新聞發(fā)布會上表示，對高通和IDC的調(diào)查是源于舉報，沒有任何背景，是很純粹的反壟斷執(zhí)法，和4G、3G的戰(zhàn)略發(fā)展沒有關(guān)系。

　　“大家很愿意去猜反壟斷后面的背景，實際上到目前為止我們調(diào)查處理的所有案子，沒有任何大家想的背景?！痹S昆林說。

　　調(diào)查動機如何并不重要，但它的結(jié)果必然給產(chǎn)業(yè)帶來影響。同時，伴隨《反壟斷法》在中國進入第六個年頭，企業(yè)之間運用反壟斷工具來影響商業(yè)競爭也將越來越普遍。

　　“在國外，企業(yè)適用競爭法維權(quán)或爭取有利的競爭地位是很常見的，中國企業(yè)及相關(guān)行業(yè)組織能夠自發(fā)地公開借助反壟斷法，是個進步。對國家發(fā)改委而言，啟動調(diào)查是執(zhí)法機構(gòu)應盡的義務(wù)，同時也會是不小的考驗?！眲⑿裾f。

　　當產(chǎn)業(yè)開啟新一輪的關(guān)鍵變革，供應商、終端商到運營商都試圖在這輪洗牌過程中占得先機，發(fā)改委的介入在一定程度上帶來更多的不確定性。這種變數(shù)也可能給更多的小企業(yè)帶來機會，從而撬動了原本受制于商業(yè)巨頭的利益分配格局，客觀上有利于民族企業(yè)和技術(shù)標準。

　　從“茅臺案”“液晶面板案”“奶粉案”到如今的高通案，國家發(fā)改委作為反壟斷“三駕馬車”之一，執(zhí)法表現(xiàn)在這兩年中發(fā)展日愈驍勇。據(jù)其公開披露，《反壟斷法》實施五年來，執(zhí)法對象既有民企和外企，也有國企和行業(yè)協(xié)會，案件涉及酒類、電信、奶粉、醫(yī)藥、日化等數(shù)十個行業(yè)。通過這些反壟斷大案的影響，發(fā)改委正在向市場上的巨頭們傳遞出明確警告信號。

　　下一個“高通”會是誰?國家發(fā)改委稱目前正專注于航空、化學、汽車、電信、醫(yī)藥和家電等六大行業(yè)的反壟斷調(diào)查。下一個被盯上的巨頭，或?qū)倪@份目錄中誕生。