律師支招 “337調(diào)查”殺傷力大中國企業(yè)要在三方面積極應(yīng)對(duì)

    　對(duì)于技術(shù)積累周期相對(duì)較短，不掌握核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)的中國企業(yè)而言，如何面對(duì)殺傷力巨大的“337調(diào)查”，必須盡快提上議事日程。

 上海浦瑞律師事務(wù)所律師 邢路

   　 近年來，我國企業(yè)頻頻遭遇美國國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)進(jìn)行的“337調(diào)查”，其范圍已經(jīng)從傳統(tǒng)的紡織、服裝、玩具等低附加值產(chǎn)業(yè)，迅速擴(kuò)大到集成電路、電子元器件、軟件等高附加值產(chǎn)業(yè)，對(duì)于國內(nèi)很多剛剛在國際市場(chǎng)有所斬獲，不熟悉美國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及“337條款”的信息企業(yè)，造成了不同程度的沖擊。對(duì)于這種越來越嚴(yán)重的態(tài)勢(shì)，有必要對(duì)“337調(diào)查”的基本規(guī)定、程序和后果進(jìn)行簡要介紹，幫助我國企業(yè)理清應(yīng)對(duì)的策略，并梳理應(yīng)對(duì)“337調(diào)查”的主要工作思路。

　“337調(diào)查”與一般專利訴訟有別

    　所謂“337調(diào)查”，是美國法律規(guī)定的獨(dú)立于聯(lián)邦法院系統(tǒng)的行政救濟(jì)制度或者說準(zhǔn)司法救濟(jì)制度。這種制度最初來源于美國1930年《關(guān)稅法》第337條，經(jīng)多次修訂，現(xiàn)規(guī)定：進(jìn)口行為若存在不正當(dāng)競爭，且對(duì)美國國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害，美國國際貿(mào)易委員會(huì)可根據(jù)美國國內(nèi)企業(yè)的申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查。所謂的不正當(dāng)競爭行為主要指侵犯下列知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物：一是美國專利；二是依該法注冊(cè)的版權(quán)；三是依《商標(biāo)法》注冊(cè)的商標(biāo)；四是依法注冊(cè)的集成電路模板(Mask)，以及其他“在進(jìn)口物資過程中的不公平競爭方法和不公平行為”，即盜用商業(yè)秘密及其他方法和行為。“337條款”的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是美國國際貿(mào)易委員會(huì)，是一個(gè)由美國國會(huì)設(shè)立的準(zhǔn)司法性質(zhì)的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，它擁有廣泛的處理與貿(mào)易相關(guān)問題的權(quán)力。該委員會(huì)的6名委員由總統(tǒng)指定，并經(jīng)參議院認(rèn)可，任期為9年。“337調(diào)查”的基本程序：

    　一是申請(qǐng)調(diào)查階段：ITC在收到美國國內(nèi)企業(yè)的調(diào)查申請(qǐng)之日起30天內(nèi)對(duì)案件的受理與否做出決定，在此期間，原告、被告都可以向不公平競爭辦公室(獨(dú)立于ITC的機(jī)構(gòu))的律師提出咨詢。如果最終決定啟動(dòng)調(diào)查，就在聯(lián)邦登記簿上予以公報(bào)。被告各方必須在啟動(dòng)調(diào)查公報(bào)后的20天內(nèi)進(jìn)行答辯，國外被告的答辯期為30天。

    　二是調(diào)查聽證階段：調(diào)查開始后，國際貿(mào)易委員會(huì)指派一名行政法官全程主持“337調(diào)查”。行政法官負(fù)責(zé)搜集證據(jù)、聽證并做出初始判決。除非是被委員會(huì)認(rèn)定為“比較復(fù)雜”的案件，通常對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查一般持續(xù)5個(gè)月到6個(gè)月。隨后是為期兩周的聽證會(huì)。被告在法庭上的所有答辯都必須與專利侵權(quán)行為有關(guān)，此外，也可以專門針對(duì)“337條款”提出答辯，例如證明美國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)沒有有效地建立并運(yùn)行，對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)沒有造成危害等。

   　 行政法官做出初步判決后，如有異議，任何一方可以在10天內(nèi)，只要至少有一名委員同意就可以進(jìn)行復(fù)核。如果委員會(huì)最終認(rèn)為被告存在違反“337條款”的行為，則必須以恰當(dāng)方式對(duì)原告予以救濟(jì)。ITC決定給予原告救濟(jì)后，還必須送美國總統(tǒng)進(jìn)行復(fù)議?？偨y(tǒng)要在60天之內(nèi)復(fù)核委員會(huì)的決定和法令。如果委員會(huì)頒發(fā)了排除令，在總統(tǒng)復(fù)議期間，涉案商品仍然可以繼續(xù)進(jìn)口到美國，但必須支付一定數(shù)量的復(fù)出口擔(dān)保金。如果總統(tǒng)不表態(tài)，則視為同意，法令則從60天時(shí)效結(jié)束之日起生效。任何有利害關(guān)系的一方如對(duì)最終判決及頒發(fā)的法令不服，都可以向美國聯(lián)邦最高巡回法庭提出上訴。

   　 三是提供救濟(jì)階段：“337條款”向權(quán)利人提供兩類救濟(jì)，排除令(Exclu-sionOrder)和禁止令。排除令指禁止涉案產(chǎn)品或同類產(chǎn)品進(jìn)口至美國。ITC將通知美國海關(guān)將涉案產(chǎn)品予以封鎖。需要指出的是，它只對(duì)該令生效之后進(jìn)口到美國的產(chǎn)品和進(jìn)口到美國后銷售的行為予以制止，而對(duì)之前已經(jīng)進(jìn)口到美國的產(chǎn)品沒有約束力。排除令又分為有限排除令(LimitedExclusionOrder)和普遍排除令(GeneralExclusionOrder)。前者只對(duì)特定案件所涉及的特定產(chǎn)品或特定企業(yè)的產(chǎn)品阻止進(jìn)口；后者是指對(duì)同類產(chǎn)品或整個(gè)行業(yè)的產(chǎn)品，不論其來源統(tǒng)統(tǒng)禁止進(jìn)口，致使該行業(yè)整體性地喪失了美國市場(chǎng)。而禁止令的送達(dá)對(duì)象是被調(diào)查的侵權(quán)人，此令要求立即停止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭等違法行為。禁止令是在“337調(diào)查”的終局判決之前的任何階段使用的臨時(shí)性措施，因此可與排除令共同使用。

　“337調(diào)查”殺傷力巨大

    　“337調(diào)查”相對(duì)于聯(lián)邦法院的專利訴訟制度而言，在如下幾個(gè)方面具有更大的殺傷力：

    　一是與聯(lián)邦法院的專利訴訟不同，“337條款”判決的對(duì)象不僅限于涉訴企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品，而且可以以“模糊裁決”的方式，發(fā)布普遍排除令，將某國生產(chǎn)的整類產(chǎn)品完全排斥出美國市場(chǎng)，對(duì)該行業(yè)的打擊將是致命的。

    　二是“337調(diào)查”盡管并不會(huì)判令侵權(quán)企業(yè)向被侵權(quán)企業(yè)支付賠償，但如對(duì)ITC的裁決結(jié)果不服，在向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴期間，并不停止裁決的執(zhí)行。即便最后法院認(rèn)定ITC的裁決結(jié)果錯(cuò)誤，ITC也不會(huì)要求原告企業(yè)向被告企業(yè)進(jìn)行任何賠償，因此，侵權(quán)企業(yè)的損失是沒有途徑挽回的。

    　三是與聯(lián)邦法院的專利訴訟冗長而又復(fù)雜的程序相比，ITC裁處的周期一般不得超過12個(gè)月，并且由于ITC的委員很多都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)或技術(shù)方面的專家，因此一般認(rèn)為ITC審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)不正當(dāng)競爭案件的專業(yè)水平較高，程序也相對(duì)簡單，這就在很大程度上減輕了原告的訴訟成本(一般專利訴訟的周期是2年到3年，兩種程序僅律師費(fèi)的差距就在300萬美元—500萬美元左右)。

    　故此，“337調(diào)查”的低成本和巨大代價(jià)，使得其具有甚至是超過專利司法程序的殺傷力，作為中國企業(yè)，不得不考慮如何建立長效機(jī)制，有效應(yīng)對(duì)。

“337調(diào)查”應(yīng)訴可以獲勝訴

   　 隨著我國企業(yè)在國際市場(chǎng)獲得的份額越來越多，國外競爭對(duì)手勢(shì)必會(huì)采用各種手段進(jìn)行競爭甚至是打壓。對(duì)此，希望企業(yè)從長期準(zhǔn)備和積極應(yīng)對(duì)兩個(gè)方面，加強(qiáng)相關(guān)的工作。

  　  從長期準(zhǔn)備方面來看，我國企業(yè)應(yīng)特別注重以下三個(gè)方面的工作：

  　  一是企業(yè)必須注重加強(qiáng)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)積累，對(duì)于可能存在的創(chuàng)新點(diǎn)，盡量多地申請(qǐng)專利。在很多情況下，專利未必能為企業(yè)直接帶來收益，但是卻可以作為防范專利訴訟的對(duì)抗性武器，幫助企業(yè)把損失降到最低。

  　  二是企業(yè)必須建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)情報(bào)分析機(jī)制，對(duì)于自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺陷和競爭對(duì)手的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，進(jìn)行必要地分析和長期跟蹤。避免在毫不知情的情況下，無意侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

   　 三是加強(qiáng)上下游企業(yè)之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，形成產(chǎn)業(yè)專利聯(lián)盟，以求以整個(gè)行業(yè)的技術(shù)力量防御競爭對(duì)手的專利戰(zhàn)。

    　從應(yīng)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的“337調(diào)查”這個(gè)層面來看，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取積極應(yīng)對(duì)的措施。“337調(diào)查”盡管殺傷力巨大而且因其發(fā)生在美國而使國內(nèi)企業(yè)有“鞭長莫及”之感，但由于“337調(diào)查”的程序和依據(jù)非常公開、透明，因此勝訴是完全有可能的。事實(shí)上，據(jù)ITC的統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，被最終認(rèn)定侵權(quán)的“337調(diào)查”僅占已提出申請(qǐng)案件的16%。絕大多數(shù)申請(qǐng)案件均以和解結(jié)案。而最著名的中國7家電池企業(yè)在ITC復(fù)審勝訴一案，說明應(yīng)對(duì)“337調(diào)查”完全可以從以下兩方面著手：

    　一是決不放棄訴訟，積極搜集證據(jù)，出庭應(yīng)訴。否則將很有可能被宣告給予普遍排除令。

   　 二是組成企業(yè)應(yīng)訴聯(lián)盟，這樣做的好處在于不但可以分?jǐn)倯?yīng)訴成本，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，還使應(yīng)訴企業(yè)共同組成專利防御體系，對(duì)抗原告的訴訟理由。