中美BIT談判：或掃除紫光收購美光障礙

　　導語：中美BIT達成后，雙方企業(yè)在對外投資時，除了被明確列出的負面清單之外的一切領域，都享受與本國企業(yè)同樣便利的國民待遇。

　　經(jīng)濟觀察報 記者 孫琦子 作為隨同中國國家主席習近平一起出訪美國的企業(yè)之一，紫光集團在急切地期待著此次訪問能夠帶來的成果。因為，其中的一些成果，可能會直接決定這家高科技企業(yè)正在進行的一項價值超過200億美元的商業(yè)收購能否順利推進。

　　9月25日，接近紫光集團的一位人士對經(jīng)濟觀察報透露說，“紫光集團想收購美國芯片制造商美光集團，對方企業(yè)很積極，但是美國政府不積極，因為美光集團除了做芯片之外還涉及到一些高端技術(shù)。”

　　上述接近紫光集團的人士說，“對于中美投資協(xié)定紫光集團也在關(guān)注，這次習近平主席訪美紫光也去了好幾個人，等他們回來之后會商量對中美雙邊投資協(xié)定的看法。”

　　9月23日，在西雅圖出席中美企業(yè)家座談會時，習近平表示，中美雙方正在推進雙邊投資協(xié)定談判。協(xié)定將在更大程度上放松中美市場準入限制，建立更加開放透明的市場規(guī)則。而中國也正在實施新一輪高水平對外開放，努力構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制，推進外商投資管理體制改革，大幅減少外資準入限制，加大知識產(chǎn)權(quán)保護。

　　此時，距離中美雙邊投資協(xié)定(Bilateral　Investment　Treaty，即BIT)談判正式啟動已經(jīng)過去七年。這場意義不亞于“第二次入世談判”的中美雙邊投資協(xié)定談判，旨在以具有法律約束力的協(xié)定，為中美兩國投資者相互保護對方在兩國直接投資財產(chǎn)與利益的安全。簡單而言，中美BIT達成后，雙方企業(yè)在對外投資時，除了被明確列出的負面清單之外的一切領域，都享受與本國企業(yè)同樣便利的國民待遇。

　　2015年9月21日，在習近平正式出訪美國前一天，中國商務部部長高虎城同時在《今日美國》(USA　To-day)和中國《人民日報》發(fā)文指出，從1979年到2014年，兩個世界大國之間貿(mào)易額，已經(jīng)從當初的不足25億美元增長到5551億美元，是建交時的近227倍。預計2024年雙邊貿(mào)易額有望超過1萬億美元。高虎城評價說，這也是中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟日益融合的縮影。

　　但中美兩國經(jīng)濟的進一步融合在最近幾年間出現(xiàn)了罅隙。自2008年6月，中美在第四次戰(zhàn)略經(jīng)濟對話中正式啟動雙邊投資條約談判以來，兩個經(jīng)濟大國之間的BIT談判走走停停，一路波折。

　　2015年9月22日，中國國家主席習近平帶著包括阿里巴巴[微博]、京東、紫光集團等企業(yè)在內(nèi)的諸多新生的商業(yè)力量再次向大洋彼岸出發(fā)。

　　負面清單

　　從企業(yè)界來看，似乎美國的企業(yè)更著急一些。2015年9月14日，94位美國大企業(yè)的CEO聯(lián)名上書，用一封對奧巴馬和習近平的公開信呼吁：“堅定地支持兩國盡快締結(jié)具有實質(zhì)意義、高標準的《雙邊投資協(xié)定》。在中美兩國關(guān)系的諸多議題中，一個高標準的《雙邊投資協(xié)定》——其中明晰列明為中美兩國投資者提供平等待遇并包含較短的負面清單——是立即能對中美兩國經(jīng)濟帶來實際影響的重要項目之一。”

　　對這些美國企業(yè)來說，他們迫切地希望中國的市場能夠盡快開放，尤其在那些他們占有優(yōu)勢的領域：金融、電信、能源，這些領域的中國市場利潤豐厚，尤其在當前的經(jīng)濟形勢下也沒有受到太多經(jīng)濟周期的影響。

　　對于中國企業(yè)而言，他們希望中美達成協(xié)議的急切心理，一點也不比美國人差。在兩國進行談判的過去幾年里，中國企業(yè)在美國的多宗收購或投資被美國以種種理由叫停。

　　2007年，華為聯(lián)手私募股權(quán)投資公司貝恩資本競購網(wǎng)絡公司3Com　Corp.，貝恩資本占股80%。3Com同意了這筆價值22億美元的交易，但六個月后，美國海外投資委員會(Committee　on　Foreign　Investment)表示要阻止該交易，理由是對中國企業(yè)影響3Com的運營表達出安全方面的擔憂。后來貝恩資本退出，該交易夭折。2010年5月，華為達成了一筆以200萬美元收購服務器技術(shù)公司3Leaf　Systems的交易。由于交易規(guī)模小，通常不會受到監(jiān)管機構(gòu)的審查。五角大樓在交易結(jié)束后得知此消息，并要求美國海外投資委員會展開事后調(diào)查。華為反對調(diào)查，但沒有成功，最終放棄收購。此后華為對摩托羅拉[微博]、2Wire的收購也由于類似原因宣告失敗。2015年7月，紫光集團希望以230億美元收購美國芯片制造商美光科技，也因為美國安全審查上的障礙沒有獲批。

　　9月25日，一位接近紫光集團高層人士對經(jīng)濟觀察報說，現(xiàn)在去美國收購企業(yè)不是想去就能去的，需要發(fā)改委、商務部、外匯管理局三方的批準，很多企業(yè)拿到審批就需要一年時間。紫光集團上一次收購展訊美國方面的審批只用了2個月，因為芯片在美國來說已經(jīng)是夕陽產(chǎn)業(yè)，不算什么高科技產(chǎn)業(yè)，所以審批比較快。但是涉及到高技術(shù)的，比如美光，就會受到美國政府的審查。

　　該人士說，如果中美投資協(xié)定達成，對雙方企業(yè)都會有利。對紫光集團來說，一個很重要的好處是赴美收購國內(nèi)的審批手續(xù)可以簡化。除了審批手續(xù)簡化、時間縮短以外，BIT還可以讓雙方企業(yè)投資的渠道變得更通暢，與國際接軌也變得更順利。

　　事實上，最近幾年間，中美雙方一直在為BIT的達成而努力。一個證明是，2013年的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話決定以準入前國民待遇和負面清單為基礎展開談判，此后談判進入實質(zhì)階段。次年，雙方開始了正式文本談判。

　　負面清單，是指一國在引進外資的過程中以清單形式公開列明某些與國民待遇不符的管理措施。負面清單的做法，最早由美國、加拿大和墨西哥在1992年簽訂的北美自貿(mào)協(xié)定中引入。2014年，中美確定以準入前國民待遇和負面清單為談判基礎后，以2014年版本的上海自貿(mào)區(qū)負面清單為載體，中方負面貿(mào)易清單進行了自主削減。

　　但美國企業(yè)界期望的顯然更多，美中貿(mào)易全國委員會上海首席代表彭捷寧(Jacob　Parker)對經(jīng)濟觀察報說，“中方是否能對負面清單做大膽的修改，將是中美投資協(xié)定談判這次習近平訪美期間能否取得突破的關(guān)鍵。”彭捷寧(Jacob　Parker)透露，他所看到的美國方面拿出的所有負面清單中，都不超過27條。

　　負面清單越簡化，意味著中國企業(yè)赴美投資的禁區(qū)就越少。不過，美國開出的看起來簡化的負面清單，并沒能讓中國企業(yè)看到一路綠燈。

　　2015年4月18日，在美國首都華盛頓的世界銀行[微博]總部，中國財政部部長樓繼偉2015年國際貨幣基金組織[微博]和世界銀行春季年會期間對媒體表示，美方在負面清單中列舉了關(guān)鍵基礎設施、重要技術(shù)、國家安全三項，但對此均不作定義;并且在中方在美投資、經(jīng)營的任何階段，美國行政當局都有權(quán)中止項目，產(chǎn)生的成本由投資人負責。這樣的提法增加了中國在美投資的不確定性，中方對此感到不舒服。

　　2015年7月10日，在第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話期間，財政部副部長朱光耀對外說，“對美方而言，中方需要美方進一步澄清美國的安全審查制度，明確哪些領域是美國國家安全涵蓋的范圍;對中方而言，挑戰(zhàn)更為艱巨，涉及到整個投資體制的根本性變革，即從目前實行的正面清單轉(zhuǎn)變?yōu)樨撁媲鍐蔚姆绞健?rdquo;

　　博弈和妥協(xié)

　　如果從1979年中美兩國建交算起，兩個大國為建立起一個雙方具有國民待遇的投資經(jīng)貿(mào)關(guān)系，已經(jīng)努力了整整36年。

　　1979年7月，中美在北京簽署為期3年的中美貿(mào)易協(xié)定，規(guī)定雙方互享最惠國待遇;1980年10月30日，兩國簽訂了《關(guān)于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協(xié)議及有關(guān)問題的換文》。

　　中美雙邊投資協(xié)定(即BIT)在上世紀80年代就開始醞釀。2006年9月，中美BIT成為雙方經(jīng)濟戰(zhàn)略對話的一個組成部分，2008年6月在第四次中美經(jīng)濟戰(zhàn)略對話過程中正式啟動。不過，隨后發(fā)生全球金融危機，給中美各自經(jīng)濟和企業(yè)都帶來巨大影響。

　　隨著中國經(jīng)濟實力的提升，中國對外直接投資開始成為一個新的趨勢，尤其是對美國的投資。據(jù)美國商務部發(fā)布的數(shù)據(jù)，2013年中國對美直接投資達80.23億美元，2009年至2013年的復合年均增長率達41.54%，增速居全球之首，不過總額只有200多億美元，占美國吸收外資總額的0.5%~0.7%。按照美國經(jīng)濟分析局的統(tǒng)計，2013年美國在中國的直接投資超過615.3億美元。美國在海外的資產(chǎn)總額超過20萬億美元，它在中國的資產(chǎn)總額超過其3%，也就是美國在中國的投資總額為6000億美元。中美雙向投資發(fā)展迅速，但是矛盾和摩擦也日益增多，雙方都需要通過制度性的保證來鼓勵、促進和保護本國投資等的對方國家企業(yè)的利益。

　　自1982年與瑞典簽訂第一個雙邊投資協(xié)定開始，中國已經(jīng)累計簽署了150多個雙邊投資協(xié)定。美國自1982　年與巴拿馬簽訂第一個雙邊投資協(xié)定開始已經(jīng)簽訂了近50個BIT。中國社科院世界經(jīng)濟與政治研究所的2013年所做的一份研究報告稱，現(xiàn)行的2012年美國BIT范本構(gòu)建了對投資者進行高水平保護的投資規(guī)則，并對美國在對外投資中面臨的新問題，如金融服務、國有企業(yè)、環(huán)境與勞工、仲裁裁決的上訴機制、領海等方面進行了調(diào)整和補充，而這部分內(nèi)容是中國的BIT文本中所沒有的。中國的BIT文本中關(guān)于準入前國民待遇、最惠國待遇及業(yè)績要求，是美國BIT文本中所沒有的。

　　文本的差異也體現(xiàn)著訴求的差異，差異的核心集中在市場準入的負面清單上。2015年6月，經(jīng)過十八輪談判，中美雙方第一次交換負面清單。中國的負面清單上有超過100項，美國的清單上有20多項。“不過這也可以理解，畢竟兩國的發(fā)展水平并不一致。”中國人民大學國際貨幣研究所執(zhí)行所長賁圣林表示。

　　2015年6月，中美雙方首次交換了負面清單出價。9月16日，距離習近平出訪美國前一周，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)言人對外透露，中美雙方“在華盛頓談判時雙方交換了調(diào)整后的負面清單出價”。

　　美中貿(mào)易全國委員會上海首席代表彭捷寧覺得，美國的底線在于盡可能短的負面清單和盡可能少的行業(yè)保護，但是中國也需要用一份短的負面清單來顯示誠意。彭捷寧說，“BIT需要商界盡早支持才能取得成功，中國需要減少對于外商合資的限制來激勵美國的商業(yè)界，并且通過實質(zhì)性的縮減負面清單以向美國國會展示出對BIT認真的態(tài)度。”

　　在賁圣林看來，資本項下完全自由流動是中國必須守住的底線。賁圣林說，“完全自由的前提是國內(nèi)的金融市場足夠穩(wěn)健，金融市場的參與主體足夠理性，監(jiān)管部門的管理能力、風控能力也要足夠強大，這樣才能支撐全球化的人民幣(6.3737, 0.0000, 0.00%)和全球化的金融資產(chǎn)的大幅流動。目前我們的能力還是有欠缺，不能盲目開放。”

　　但是從中美雙方過去釋放的信號來看，與BIT達成后重大的戰(zhàn)略意義相比，底線之上的部分都有談判的空間。中國國際投資促進會副會長姚文萍表示：“中美企業(yè)雙邊投資的問題，有一些源于相互不了解，有些源于法律上沒有取得一致性，雙方投資都有互相融合的問題。所以投資協(xié)定是一個平臺，可以讓企業(yè)尋找到解決問題的出路，保障雙方的經(jīng)濟利益。”

　　被談判改變的

　　盡管一路艱難，而且距離最終成果的達成尚有距離，但中美之間的BIT談判給雙方帶來改變正在不斷發(fā)生。

　　面對美國BIT文本的負面清單規(guī)定，中國也開始嘗試負面清單管理。2013年9月29日，上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌。自貿(mào)區(qū)內(nèi)將對負面清單的管理模式進行試點，當時的負面清單上有190多項內(nèi)容，此后負面清單的內(nèi)容不斷減少。事實上，這不僅有利于美國投資者，對于改革中國國內(nèi)自身的投資環(huán)境也是一種推進。有一點在中國國內(nèi)似乎已經(jīng)達成共識：通過進一步擴大開放促動國內(nèi)改革。當年加入WTO[微博]如此，如今和美國的BIT談判也是如此。

　　2014年12月28日，中國全國人民代表大會常務委員會授權(quán)國務院廣東、天津、福建和上海的自由貿(mào)易擴展區(qū)域暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定。2015年9月召開的中央全面深化改革領導小組第十六次會議審議通過《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，首次明確我國將從2018年起正式實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度。

　　另外一項改革是國有企業(yè)。在康納爾大學2010年的一份中美雙邊投資協(xié)定的研究報告中，闡述了美國對中國國有企業(yè)的顧慮。在美方看來，中國的國有企業(yè)享受著高額的政府補貼，并且不是市場化運作，如果在美國投資，和美國企業(yè)在市場上的競爭將是不公平的。

　　據(jù)一位接近“三桶油”的能源界人士透露，近年來三桶油在美國幾乎無法拿到項目或者直接參與投資，只能做間接投資人。幾個美國能源項目方回絕三桶油的投資時表示，如果中國的國有企業(yè)參與投資，這個項目將無法在美國獲批。這也解釋了為什么近年來對美國的投資者，近80%都是中國的民營資本。這些看得并不完全客觀，不過，這也會促動中國國有企業(yè)自身的改革。

　　但在中國BIT談判中，美國對負面清單做出怎樣的修訂也極為關(guān)鍵。事實上，最近幾年間，在美國投資受阻的不僅僅是國有企業(yè)。據(jù)接近紫光集團的人士透露，紫光集團正在進行的對美國芯片制造商美光集團的收購，最近就明顯不太順利，美國政府不積極，因為美光集團除了做芯片之外還涉及到一些高端技術(shù)。

　　在習近平此次出訪美國的兩個月前，今年7月中旬，紫光集團計劃以230億美元全盤收購美國內(nèi)存生產(chǎn)商美光科技公司(Micron　Technolo-gy　Inc.,　MU)。如果雙方達成交易，這將是最大一樁中國企業(yè)收購美國公司的交易。美光科技公司是美國碩果僅存的動態(tài)隨機存儲器(DRAM)制造商。該公司在DRAM市場上的占有率僅次于三星[微博]電子 (Samsung　Elec-tronics　Co。)。

　　在過去幾年間，紫光集團明顯在加大對美國高科技方面的投資和收購。紫光集團在美國的直接投資主要是在美屬海島上有注冊公司，間接投資包括2013年以17.8億美元收購芯片制造商展訊。

　　中國人民大學國際關(guān)系學院教授王義桅預期這次習近平訪美最大的成果之一，將會是中美BIT談判取得突破。他說，美方希望進一步撬動中國，更多進入中國市場。而中國企業(yè)希望，美國放開高技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資，允許高技術(shù)企業(yè)并購。同時，基于國有企業(yè)進入美國市場遇到的種種限制，希望美國不要以意識形態(tài)為理由來看待中國投資。

　　中國投資促進會副會長姚文萍說，中美投資協(xié)定中方企業(yè)的核心訴求就是減少和消除投資美國的障礙。障礙包括各個方面，政治、經(jīng)濟和法律上的障礙有許多。有一些是相互不了解，有些事法律上沒有取得一致性。雙方投資都有互相融合的問題。所以投資協(xié)定是一個平臺，可以讓企業(yè)尋找到解決問題的出路。

　　在姚文萍看來，中美雙邊投資協(xié)定是個框架，在這個框架下包括了很多內(nèi)容，司法解釋和各種章節(jié)的解釋，這些解釋就是兩國溝通和交流的橋梁。

　　王義桅認為，中美雙邊投資協(xié)定的戰(zhàn)略意義不僅僅是雙邊投資提升那么簡單：“一旦BIT談成，雙方對彼此實體經(jīng)濟的投資都會增加，那么中美的利益就會深度綁在一起。此外，作為世界第一大和第二大經(jīng)濟體，中美之間達成的投資協(xié)定將會對世界投資規(guī)則有決定性的影響意義，會對其它國家產(chǎn)生溢出效應。中美攜手制定規(guī)則，也會對世界格局產(chǎn)生重大影響。”